最高裁判所第三小法廷 平成１０年（行ツ）５号 判決
上告人
大阪府公安委員会
右代表者委員長
谷井昭雄
右訴訟代理人弁護士
井上隆晴
青本悦男
細見孝二
右指定代理人
村田雅信
外三名
被上告人
姜順子
右訴訟代理人弁護士
大宅美代子
東出強
主文
原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理由
上告代理人井上隆晴、同青本悦男、同細見孝二の上告理由について
一 原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
1 被上告人は、昭和五〇年一一月六日、上告人から第一審判決別紙許可目録記載の風俗営業の許可を受け、大阪市住之江区内において「OK」の屋号でぱちんこ屋を営んでいた。
2 被上告人は、右ぱちんこ屋の営業の実務を夫であり共同経営者である韓長淑に任せていたところ、同人は、平成五年八月三一日、ツクノ興産株式会社（以下「訴外会社」という。）に対し、店舗を賃貸し、被上告人の名義を使用して「OK」の屋号でぱちんこ屋を営業することを許諾した。訴外会社は、自ら営業許可を受けないまま、同年一一月二八日ころから同七年九月五日までの間、被上告人名義を使用して右店舗でぱちんこ屋を営んだ。
3 住ノ江警察署警察官は、平成七年九月五日、2の行為が風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（平成一〇年法律第五五号による改正前のもの。以下「法」という。）に違反するとして、被上告人夫婦、訴外会社関係者らを逮捕するなどした。そのため、訴外会社は、店舗の賃貸借契約を解約し、ぱちんこ屋の営業を廃止した。その後、右店舗ではぱちんこ屋の営業はされていない。
4 被上告人は、2の行為につき起訴猶予処分となり、法に違反したことを反省し、今後このようなことを繰り返さないことを誓っている。
5 上告人は、平成八年一月二四日、被上告人に対し、名義貸しを理由として、法一一条、二六条一項の規定に基づき、風俗営業許可取消処分（以下「本件処分」という。）をした。
二 原審は、右事実関係に基づき、次のとおり判断して、本件処分は処分要件を欠く違法なものであるから取り消されるべきであるとした。
1 法二六条一項は、風俗営業の許可の取消しの要件について、「風俗営業者又はその代理人等が、当該営業に関し、法令若しくはこの法律に基づく条例の規定に違反した場合において、著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき」と規定している。この規定（以下「本件規定」という。）は、風俗営業の許可を取り消すには、「風俗営業者又はその代理人等が、当該営業に関し、法令若しくはこの法律に基づく条例の規定に違反した場合」という要件（以下「第一要件」という。）と、「著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき」という要件（以下「第二要件」という。）の双方を充足することを要求している。
2 一1、2の事実によれば、本件処分に必要とされる第一要件は満たされていたと認められる。
3 しかし、(1)被上告人夫婦が、名義貸し以外に、法に違反しあるいは法四条一項二号に規定する罪を犯し、善良な風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為をし、又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為をした事実は認められないこと、(2)訴外会社が、「OK」ぱちんこ屋の営業につき、無許可営業以外に、法に違反する行為をし、善良な風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為をし、又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為をした事実は認められないことによれば、本件処分に必要とされる第二要件が満たされていたとは認められない。
4 上告人は、名義貸し行為があれば、行為の悪質さやその違法性の重大さのゆえに、非常に特殊な事情が認められない限り、原則として、第二要件の存在を推認すべきであり、被上告人についても第二要件の存在を認めるべきであると主張する。しかしながら、次の理由により、右主張は採用することができない。
(一) 法は、本件規定において、風俗営業の許可の取消しの要件として、第一要件のほかに第二要件を別個の要件として規定している。他方、法二六条一項は、これとは別に、「風俗営業者がこの法律に基づく処分……若しくは第三条第二項の規定に基づき付された条件に違反したとき」を風俗営業の許可の取消しの要件として規定しており、この規定や法八条によるときは、第二要件は不要とされている。これによると、第一要件が充足されれば非常に特殊な事情が認められない限り第二要件が満たされるとすることは、法が本件規定において第二要件を別個の要件と定めた趣旨に反するものである。このことは、違反行為が名義貸しの場合でも異ならない。
(二) 法は名義貸しについて重い刑罰を科することとしているが、刑事処罰は過去の行為に対する制裁を目的とするのに対し、風俗営業許可取消制度は将来における行政秩序の維持等を目的とするのであるから、名義貸しが前者の見地から悪質であることは、直ちに営業許可の取消しに論理必然的に結び付くものではない。そして、名義貸し行為があったときに、右見地から、非常に特殊な事情が認められない限り、風俗営業の許可の取消しができるとするのは、第二要件を別個の要件と定めた立法者の意思にも反する。
(三) 風俗営業者が年少者を営業所に客として立ち入らせること、年少者に客の接待をさせること、現金を商品として提供することなどの具体的行為に比べると、被上告人の名義貸し行為自体は、直接に「著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼす」行為ではない。せいぜい、名義貸し行為は、営業許可を有しない者の営業を助けるから、営業許可基準に達しない者が営業する可能性が生じ、その無許可営業者には行政庁の監督行為が及ばないことになるという点で、法一条の目的に反することになるにすぎない。
三 しかしながら、原審の右判断のうち3、4は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。
1 本件規定に基づいて風俗営業の許可を取り消すには、第一要件のみならず第二要件をも充足しなければならないことは、原判示のとおりである。したがって、法一一条に違反して第一要件を充足した場合に、そのことのみをもって、直ちに風俗営業の許可を取り消すことはできず、当該違反行為が第二要件をも充足する場合に初めて、右許可を取り消すことができるといわなければならない。
2 記録に現れた上告人の主張によれば、上告人は、この点について、名義貸し行為自体が当然に第二要件を充足するとの解釈の下に本件処分を行ったのではないかと推測される。しかし、一般に、法一一条に違反する名義貸し行為が悪質であり、その違法性が重大であることはいうまでもないものの、それだけで常に風俗営業の許可を取り消すべきであるというのであれば、法は端的にその旨を規定することができたはずである。それにもかかわらず、法が、そのようには規定せず、同条違反についても他の法令違反と区別することなく、常に営業許可の取消しには第二要件を要すると規定していることからするならば、右のような解釈の下に、名義貸しについては第二要件の充足の有無を検討するまでもなく直ちに風俗営業の許可を取り消し得るとすることは、法の規定を無視するものであって、採ることができない。
3 しかしながら、第一要件を充足する行為が、その類型的特質から、特段の事情のない限り第二要件をも充足すると認められる場合が考えられないではない。名義貸しがされた場合に、その行為の類型的特質にかんがみて、特段の事情のない限り第二要件を充足すると認められるならば、営業許可の取消しはなお可能である。
第一要件にいう「法令」や「条例」の規定には様々なものが含まれ、それらの規定と風俗、風俗環境ないし少年の健全育成との関連性の強さは同一ではないから、それらの規定に違反することが第二要件をも充足すると認められる度合いにも差があることはいうまでもない。そして、法は「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する」ことなどを目的として制定されたものである（法一条）から、法の規定に違反することは、類型的にみて、「善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがある」と認められるがい然性が高いということができる。わけても、法一一条に違反して名義貸しをすることは、右目的達成のため所定の基準を充足することが確認された者にのみその営業を認めることとする風俗営業許可制度を根底から危うくするものであって、それ自体が法の右目的に著しく反する類型の行為であることは明らかである。また、これを実質的にみても、一般に、他人の名義を借りて風俗営業を営む者は、自己の名義をもって許可を受けることに支障がある者であることが多いと推測されるのであり、名義貸し行為は、そのような者が公安委員会の監督を逃れて無許可で風俗営業を営むことを助長し、隠ぺいする行為であって、それ自体が法の立法目的を著しく害するおそれのある行為であるといわなければならない。法四九条一項三号が、名義貸し行為については、無許可営業行為、不正な手段により営業許可を受ける行為等と並んで、最も厳しい刑罰を科すものと規定しているのも、以上のような考えに立つものと理解することができるのである。そうであれば、形式的には名義貸しといわざるを得ないものの法の立法目的を著しく害するおそれがあるとはいい難いような特段の事情が認められる場合は別として、そうでない限り、名義貸しは、類型的にみて「著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがある」場合に当たると解するのが相当である。
4 本件規定は、法又は法に基づく条例の違反行為と他の法令違反行為とを区別せずに要件を定めるなどした結果、名義貸しがされた場合の営業許可の取消し等の要件について解釈上の疑義を生じかねないものとなっていることは否めず、そのことが、原審が第二要件を重視して前記のような解釈適用をしたことの要因になっていると思われる。しかしながら、以上のように考えると、名義貸しは、特段の事情が認められない限り、第一要件とともに第二要件をも充足すると認めることができるのであって、このように名義貸しが第二要件をも充足すると認められる以上、これを理由に風俗営業の許可を取り消すことは、第一要件のほかに第二要件を定めた法の趣旨に反するとはいえず、立法者の意思に反するものともいえない。また、他人に名義を使用させること自体が第二要件を充足すると認められるのであるから、被上告人が名義貸し以外に違法行為等をしていないことや、名義を借りた訴外会社が無許可営業以外に違法行為等をしていないことは、被上告人に対する風俗営業の許可の取消しを妨げる事情とはいえない。
5 そうすると、右の特段の事情について主張立証のない本件においては、法一一条、二六条一項の規定に基づいて被上告人に対する風俗営業の許可を取り消した本件処分に違法があるとはいえない。これと異なる原審の前記判断は、同項の解釈適用を誤ったものといわざるを得ず、右の違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。この点をいう論旨には理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、以上に説示したところによれば、被上告人の請求には理由がないというべきであるから、右請求を認容した第一審判決を取り消し、右請求を棄却すべきである。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官奥田昌道 裁判官千種秀夫 裁判官元原利文 裁判官金谷利廣）
上告代理人井上隆晴、同青本悦男、同細見孝二の上告理由
原判決には、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）の解釈についての誤り及び理由不備があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
一 原判決は、上告人の「名義貸し行為が無許可営業と表裏一体をなし、風俗営業の許可制を没却せしめる悪質、重大な違法行為であり、名義貸し行為があれば、その行為の悪質・重大さのゆえに非常に特殊な事情の認められない限り原則として著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると推認すべきである」との主張に対し、四点の理由をあげてこれを排斥しているが、以下のとおりそのいずれも風営法の解釈を誤ったものである。
1 原判決は、風俗営業の許可取消を規定する風営法二六条一項前段の「著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき」との要件（以下「公益要件」という。）につき、同項後段や同法八条に公益要件が規定されていないことをもって、右上告人の主張を否定する理由としているが、これは全く誤れる解釈である。すなわち、風営法二六条一項後段は、風俗営業停止等の事由として「風俗営業者がこの法律に基づく処分（指示を含む。）若しくは第三条第二項の規定に基づき付された条件に違反したとき」と規定されていて、公益要件が付せられていないが、これは、同法に基づく処分（同法二六条一項前段の処分）又は指示（同法二五条の指示）の規定自体にそれぞれ公益要件（「著しく」との程度の要件は別として）が付されており、同法三条二項の規定にも公益要件と同様の「善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため必要があると認めるとき」との要件が付されていることより、さらに公益要件を付する必要がないことによるものであり、原判決のいうように風営法二六条一項前段の公益要件を特別のものと考えている訳ではない。
また風営法八条は、公安委員会がいったん風俗営業の許可をし、又は風俗営業相続の承認をした後にその許可を与えることが妥当性を欠くような事実が明らかになった場合、すなわち、社会的に到底容認できない手段を用いて本来受けることのできない許可（承認）を受けた場合（一号）、許可（承認）を受けた者が当初から若しくは後発的に同法四条一項に定められる人的欠格事由に該当する場合（二号）、許可（承認）が活用されず許可（承認）自体が無意味である場合（三、四号）の許可取消を規定したものであり、いずれも公益要件を論ずる余地のないいわば必然的取消理由であることから公益要件の規定がないだけであって、同法二六条一項前段の規定とは法的性格を異にしており、比較さるべき条文ではない。
なお、風営法の目的を侵害する行為には多くのものがあることから、風営法二六条一項前段の違反要件は、広く風営法以外の法令等の違反の場合をも含むものとしており、そのため、さらに公益要件をも付加することによって営業停止等の処分の適正をはかろうとしているものと解され、違反要件に該当しても公益要件に該当しないとみうる場合（例えば、ぱちんこ店のぱちんこ玉補給機の故障にてぱちんこ玉が落下し、客に傷害を負わせた業務上過失傷害事件の場合等）には処分の対象としないこととしているのである。
2 原判決は、「刑事処罰は過去の違反行為に対する制裁を目的とするのに対し、営業許可取消制度は将来における行政秩序の維持、行政目的の達成を目的とするものであって」、「許可営業名義貸しが刑罰的見地から悪質であることは、直ちにそれがあったときに許可取消に結びつける論理的な必要性はない」と判示して、右上告人の主張をしりぞける理由としているが、一般に刑罰的見地からみて悪質な行為は、公益要件の見地からもその「おそれ」が強いとみなしえるのであり、ことに本件のごとく風俗営業許可制度を全くないがしろにする名義貸しを行った者は、風営法の法益を侵害するおそれのある最たるものであって、そのことをもって公益要件を推認せしめるものと解することに論理的な矛盾はない。
また、原判決は、上告人の主張を「立法者である国会の意思にも反する」と判示するが、上告人は公益要件を無視しているのではなく、名義貸し行為の場合には、許可制度の根幹を侵害する行為であることから、善良の風俗等を害し、少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあるような行為が繰り返される蓋然性が最も高いものとして、公益要件が推認されると解すべきであるといっているにすぎないのであって、そのような解釈が国会の意思に反するなどと評価しうるものではない。
3 原判決は、公益要件にいう「おそれ」につき「（過去）の違反行為も『おそれ』を推認する一つの事情であるが、違反行為の性格やそれ以外の事情も考慮して決定さるべきである。」と判示するが、このうちの違反行為の性格を考慮すべきことはその通りであり、違反行為は、違反者に潜在している虞犯性が顕在化したものであって、重い違反行為をした者は軽い違反行為をした者に比して、遵法精神に欠けることが大きいとみうることは自然の理である。してみれば、本件における名義貸し行為は、「善良な風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成には、「善良な風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するために」（風営法一条）制定された風営法の許可制を根本において没却せしめる違反行為として最も重いものであるとの性格からして、名義貸し行為者は風営法を遵守する精神を全く欠くものとみなしうるのであり、当該者につき右「おそれ」を十分に推認することができるのである。
しかし、名義貸しの場合、営業名義人には過去の営業実績がないことのため「それ以外の事情」を考慮する余地がない場合が多いことからして、原判決のいう「それ以外の事情」を重視すべきではない。
4 原判決は「許可営業名義貸しは、無許可営業者に行政庁の監督行為が及ばないことになるという点で風営法一条の目的に反することになるに過ぎず、風俗環境や少年の健全な育成への具体的影響は比較的に低い」旨判示するが、原判決のこの認識こそ、風俗営業についての基本的な理解の欠如を示すものであり、本件において風営法の解釈を誤らせているものである。風営法においては、営業主体の規制監督及び営業施設、形態等の物的面の規制監督を風営法一条の目的を達するための二つの大きな柱としているが、なかでも風営法四条の規定順序からも分かるように人的側面を最も重視していると言えるのである。すなわち、風営法は、風俗営業においてはその営業者の資質によって風俗環境や少年の健全育成への影響が左右されることが大きいとの基本認識のもとに、営業許可に際しての営業主体の人的規制基準を厳しく規定しているのであり、また、一旦営業許可を受けた営業者に対しても、公安委員会は、風俗環境や少年の健全育成の阻害をもたらす暴力団員等の不適格者が関わらないよう監督行為を厳しく行っているのである。かかる法の趣旨からみれば、名義貸し行為は、名義貸しの相手に無許可風俗営業を行わしめることにより、風営法の人的規制を免れしめるばかりでなく、風俗営業の無許可の実際の営業者に対し監督行為を及ぼしえないことになり、風営法の法目的を逸脱させ法の根幹をゆるがすという重大な影響をもたらすものである。したがって、原判決のごとく名義貸しによる影響を軽視するのは風営法を理解していないものと評さざるをえない。
また、原判決は「（名義貸しは）風営法一条の目的に反することになるに過ぎず」と軽々しく論じているが、風営法一条の目的に反することは、とりもなおさず、風俗環境の阻害と少年の健全育成の障害をもたらしていることを意味するのであり、無許可営業を許容せしめることの悪質性からみて、その影響が低いなどと言えるものではなく、公益要件を充足させるものとみることに何ら不当はない。
二 原判決は、「本件では、ツクノ興産株式会社（名義借りした会社）が『0K』（ぱちんこ屋店名）の営業中に『善良な風俗若しくは清浄な風俗環境を害し、又は少年の健全な育成に障害を及ぼす』行為があったとの立証はない」、「被控訴人又はその代理人に、他にぱちんこ屋営業に関し、過去に風営法に違反し、あるいは四条一項二号に定める罪を犯したことがあったとか、善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為があったとか、少年の健全な育成に障害を及ぼす行為があったとか、将来そのようなことをするおそれを推認させる行動があるとかの具体的証拠はない。」と判示しているが、以下のとおりその判示には理由不備の違法があり、かつ風営法の解釈を誤ったものである。
1 ツクノ興産株式会社は、名義借りをすることにより法を無視して長年無許可営業を行ってきたものであり、その一事をもってしても公益要件該当の行為があったといいうるところであるが、さらにその間数多くの変更承認申請、変更届を実際の営業者でない被上告人名義で行う（乙第一号証の一ないし四〇）という違法をくり返し、また、本件名義貸しをうけた当時のツクノ興産株式会社の代表者高原春枝こと李春工が、イーティー観光株式会社（役員はツクノ興産株式会社の役員とすべて同じ）の代表者としてぱちんこ店を営業していた時にも、本件と同様、名義を借り受けて無許可営業を行ったことにより同会社が処罰（風俗営業の許可も取消）されているのであり（甲第一三、一四号証）、かかる遵法精神に欠ける人物が代表者である会社であるのに、原判決がこのことにつき判断をせず、立証がないとしたことは理由不備である。
2 名義貸しの場合、営業許可名義者は、営業を放棄した者であり、被上告人も同様である。かかる者に対し、原判決のごとく、過去の風営法の違反とか、公益要件を推認させる行為の具体的証拠を求めることは全く酷なことである。したがって、上告人が主張するがごとく、名義貸し行為については、その行為の性格からして公益要件を推認せしめるものと解すべきであるが、本件につき具体的にみても、被上告人には、当初から自ら経営する意思はなく、夫である西原伸起こと韓長淑に営業を任せきりであり、また営業不振になったことから店の処分として名義貸しをしているのであって、営業者として全く無責任な被上告人なのである（甲第七、八号証）。さらに、名義借り人に無許可営業を行わせるなかで、前記のとおりの数多く虚偽の変更承認申請、変更届を出さしめていること、また別法人を設立して名義貸し行為の隠蔽工作を図ったこと（甲第九、一一、一二、一六号証）にも被上告人の遵法精神の欠如が如実に現われているのである。これらのことをもってすれば公益要件該当の証拠にかけるところはないのである。しかるにこの点を無視し、具体的証拠がないとした原判決の判示には理由不備の違法があり、風営法の解釈の誤りがある。
三 風俗営業のなかのぱちんこ営業については、ともすれば手段を選ばず儲け第一主義に走る傾向が強く、この業界には暴力団問題、脱税問題、遊技機不正改造問題等の問題を多くかかえているところから、その健全化が強く求められているところである。かかるところから、営業主体につき、営業許可前において人的欠格事由の該当者が厳格に排除されると同様、営業許可後においても人的欠格事由該当に相応する者を厳格に排除されねばならないのである。それゆえ、公安委員会では、名義貸し行為については原則的に営業許可取消で臨んでいるのであり、この実務からすれば、原判決の判示は風俗営業行政に重大な影響を与えるものであって、風営法の解釈として到底承服できるものではないのである。